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Comentarios del Asesor Gubernamental

  • LA LEY N 29622, LEY QUE OTORGA A LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA FACULTADES PARA SANCIONAR A LOS EMPLEADOS PBLICOS Volver

      Lunes, 13 de Diciembre del 2010

    Por ser de particular interés para la Administración Pública en general, el Asesor Gubernamental formula sus comentarios sobre la Ley mencionada en el título.

    1. Contenido de la Ley

    El día 07 de Diciembre de 2010 se ha publicado la Ley Nº 29622, mediante la cual se confieren facultades a la Contraloría General de la República para sancionar a los empleados públicos a quienes los Órganos del Sistema de Control hayan encontrado responsabilidad administrativa funcional, exceptuando a las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político.

    a) Conductas infractoras

    La citada Ley tipifica las conductas infractoras siguientes:

    - Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.

    - Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

    - Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por Ley o Reglamento.

    - Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de éstas con fines distintos al interés público. El Reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General.

    Así también, señala que el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

    b) Sanciones aplicables

     Las sanciones que la Ley prevé aplicar por la Contraloría General de la República por las infracciones graves y muy graves, a quienes se haya encontrado responsabilidad administrativa funcional, independientemente de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mismos hechos, son:

    - Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años.

    - Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario.

    La información sobre las sanciones impuestas, cualquiera que ésta fuera, se remite al Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, para su incorporación en dicho Registro.

    c) Procedimiento para aplicar las sanciones

    El procedimiento señalado por la Ley, comprende dos instancias:

    - La primera instancia, a cargo de la Contraloría General, está constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador. El órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone la determinación de las infracciones y las sanciones ante el órgano sancionador, quien podrá imponer o desestimar las sanciones propuestas.

    - La segunda instancia, a cargo del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, que es un órgano colegiado adscrito a la Contraloría General, resuelve las apelaciones contra las decisiones del órgano sancionador.

    d) Acción contencioso-administrativa

    Las resoluciones del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas ponen fin a la vía administrativa y contra ellas procede la acción contencioso-administrativa, conforme al artículo 148º de la Constitución Política del Perú.

    e) Prescripción y duración del procedimiento sancionador

    La facultad para la imposición de la sanción por responsabilidad administrativa funcional, prescribe a los cuatro (4) años contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. En todo caso, la duración del procedimiento sancionador no podrá exceder los dos (2) años desde que el órgano instructor da inicio a éste.

    2. Observaciones a la Ley Nº 29622

    a) La Ley Nº 29622 y la Constitución

    El Artículo 82º de la Constitución Política del Perú confiere a la Contraloría General de la República la atribución de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

    Aquí cabe preguntarnos: ¿La atribución de “supervisar” comprende la facultad de “sancionar”?. Tenemos algunas dudas al respecto. En todo caso, si la “sanción” estuviera comprendida en la “supervisión”, ¿Porqué no se otorgó en la Ley Nº 27785 y anteriores la facultad de sancionar a la Contraloría General de la República?.

    Por otro lado, nos parece que la atribución de “supervisar los actos de las instituciones sujetas a control” por parte de la Contraloría General de la República, es tan amplia, que podría comprender la facultad, y consecuente responsabilidad, de supervisar todo lo que se haga u ocurra en una Institución del Estado.

    b) La Ley Nº 29622 ¿Es un procedimiento en la vía administrativa?

    El Artículo 59º de la Ley Nº 29622 señala que las resoluciones del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas ponen fin a la vía administrativa y contra ellas procede la acción contencioso-administrativa.

    La Ley Nº 27444, que tiene por objeto regular las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades, establece que son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

    Asimismo, la Ley Nº 27444 define el procedimiento administrativo como el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

    Igualmente, esta Ley establece que, para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:

    - Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo.

    - Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos.

    Las normas aquí enunciadas y otras contenidas en la Ley Nº 27444, que regulan las actuaciones de la función administrativa del Estado, se refieren a las entidades y a los administrados por éstas, sin admitir la posibilidad de que una tercera entidad intervenga en un acto administrativo generado en aquellas; sólo la delegación y bajo ciertas condiciones.

    La Ley Nº 29622, con excepción de los principios de la potestad sancionadora de la administración (Artículo 230º), no hace mención a la Ley Nº 27444, pese a que ésta se refiere al tema del que trata aquella.

    Consideramos que la constitución de la Contraloría General de la República – a través de sus dos instancias – en la vía administrativa única para la imposición de sanciones en infracciones graves y muy graves, vulnera los postulados de la Ley Nº 27444.

    c) La Ley Nº 29622 debilita la facultad de dirección de las Entidades del Estado

     Una de las herramientas más importantes para ejercer con éxito la función directriz en las Entidades del Estado, es el incentivo y la sanción (También llamada en la teoría de administración de Recursos Humanos como la “Política del látigo y la zanahoria”), para premiar el rendimiento y aporte de sus trabajadores y castigar las inconductas.

     Si la Contraloría General de la República es quien descubre la infracción, la califica y sanciona, el empleador (la Entidad Pública) queda al margen de este proceso, resultando que el trabajador traslada a aquella sus deberes de lealtad, respeto, eficiencia, subordinación y otros, deberes que no son restituidos al empleador luego de la acción de control.

     El empleador tiene mecanismos para manejar situaciones como éstas en forma favorable para la Entidad: la actitud ejemplarizadora e individualizada para cada caso es una de ellas, de tal manera que se permita afianzar valores y conductas laborales que redunden en beneficios para la Entidad. La Ley Nº 29622 no lo permite.

    d) La Ley Nº 29622 y el Tribunal del Servicio Civil

    El Tribunal del Servicio Civil creado recientemente mediante Decreto Legislativo Nº 1023 – cuyo funcionamiento se inició gradualmente este año - es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación, entre otros, en materia de: Régimen Disciplinario y Terminación de la Relación de Trabajo. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.

    Asimismo, mediante Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, ha establecido que corresponde a las entidades de alcance nacional bajo el ámbito de SERVIR y ha dispuesto la adecuación de las instancias administrativas de las entidades del sistema administrativo de gestión de recursos humanos a la competencia del tribunal del servicio civil, para lo cual, éstas deberán adecuar sus instrumentos de gestión y directivas internas con la finalidad de que implementen una única instancia resolutoria en las cinco materias a las que alude el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023; de manera tal que las impugnaciones contra dichas decisiones puedan resolverse, en apelación y última instancia administrativa, ante el Tribunal del Servicio Civil.

    Resultando así que con estas normas, en lo que se refiere al Régimen Disciplinario y Terminación de la Relación de Trabajo en las entidades públicas, en la vía administrativa la primera instancia corresponde a las entidades y la segunda y última, al Tribunal del Servicio Civil.

    En virtud de la Ley Nº 29622, la Contraloría General de la República – a través de sus dos instancias – se ha constituido en la vía administrativa única, que, en infracciones graves y muy graves, lleva a cabo las investigaciones, propone la determinación de las infracciones y las sanciones y resuelve las apelaciones, quedando en el limbo legal el Tribunal del Servicio Civil, al que no hace alusión la mencionada Ley.

    e) La Inhabilitación para el ejercicio de la función pública: una sanción ilegal

    El Artículo 47º de la Ley Nº 29622 establece que las sanciones a aplicarse por conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional, son: i. La Inhabilitación para el ejercicio de la función pública  de uno (1) a cinco (5) años y ii. La suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario.

    El Artículo 50º de la misma Ley dispone que la Contraloría General remita al Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido la información sobre las sanciones impuestas, cualquiera que ésta fuera, para su incorporación a dicho Registro.

    Así, la Ley Nº 29622, establece la inhabilitación para el ejercicio de la función pública  de uno (1) a cinco (5) años y la obligación de remitir la información sobre las sanciones impuestas, cualquiera que ésta fuera, para su incorporación en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido.

    Sobre este particular, el Artículo 242º de la ley Nº 27444, dispone que se organice y conduzca en forma permanente un Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido que se hayan aplicado a cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente de su régimen laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a cualquiera de las entidades por un plazo de cinco años.

    De lo que resultaría que la Ley Nº 29622, al establecer la “inhabilitación de la función pública de uno (01) a cinco (05) años”, estaría contraviniendo la Ley Nº 27444, pues ésta no establece ninguna otra opción menor que la inhabilitación por cinco (05) años.  

    Asimismo, si bien el Artículo 242º de la Ley Nº 27444 ha sido reglamentado por el Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM, consideramos que éste ha excedido los alcances de la Ley Nº 27444, por cuanto ésta establece en forma meridianamente clara el “Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido” y no da opción para el registro de otras sanciones que no sean la destitución y el despido, de lo que resultaría que el Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM ha contravenido el mencionado dispositivo legal, pues en su Artículo 5º establece que las sanciones que deben de inscribirse en el RNSDD son:

    - Las sanciones de destitución y despido.
     
    - Las sanciones por infracción al Código de Ética.
     
    - Las sanciones de inhabilitación que ordene el Poder Judicial.
     
    - Otras que determine la Ley.

    De otro lado, el numeral 24.e del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú establece como uno de los derechos fundamentales de la persona, el derecho a ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

    Sin embargo, resulta que la incorporación de un empleado público en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, causa su inhabilitación en el ejercicio de la función pública por cinco (05) años, aún cuando luego, después de largos años de litigio, el Poder Judicial, lo exima de responsabilidad, sin ningún resarcimiento moral ni económico. Este empleado ha sido declarado culpable, castigado y judicialmente no se le ha encontrado responsabilidad.

    Uno de los tantos casos que conocemos en los que se ha producido esta injusticia es el siguiente:

    En un examen a los Estados Financieros de una Entidad, la Auditoría comunica el siguiente Hallazgo para su descargo: “No se lleva el Registro de Contribuyentes”. El Administrador responde por escrito: “sí se lleva el Registro de Contribuyentes” y le adjunta una copia del mismo. En el Informe Final que presenta la Auditoría, mantiene esta observación y le asigna responsabilidad al Administrador, manifestando: “El descargo efectuado por el Administrador, en nuestra opinión, no desvirtúa el Hallazgo, por lo que encontramos responsabilidad”. Esta fue sólo una de las observaciones entre varias de la misma índole que presentó la Auditoría en su Informe Final, y era tan evidente su arbitrariedad, que el Administrador presentó su queja a las Autoridades de la Institución, sin ningún resultado. Recurrió a la Contraloría General de la República y tampoco. El Administrador fue despedido por esas “faltas”.  Despedido, recurrió al Poder Judicial, quien, después de 8 años, se pronunció declarando nula la Resolución de despido del Administrador. Estuvo más de 8 años sin poder trabajar en una Institución del Estado, a quien había dedicado su vida laboral y, lo que es más grave, se había mancillado en forma irreparable, su honor e integridad moral, pues en el RNSDD figuraba sólo “despedido por falta grave”.

    f) Conferir facultades a la Contraloría General de la República para sancionar a los empleados públicos: un tema discutible

    Empecemos este análisis con una pregunta: ¿Qué cambio positivo produce la Ley Nº 29622?.

    En esencia, la Ley Nº 29622 introduce los siguientes cambios:

    -  Otorga facultades a la Contraloría General de la República para sancionar a los empleados públicos, en desmedro de las Instituciones del Estado.

    -  La Contraloría General de la República, a través de sus dos instancias, se constituye en la vía administrativa única que lleva a cabo las actuaciones que conducen a la determinación de responsabilidad administrativa funcional, observa el derecho de defensa y asegura el debido proceso administrativo (Órgano Instructor), impone las sanciones que correspondan (Órgano sancionador) y resuelve los recursos de apelación interpuestos (Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas).

    Si bien en la primera instancia, los Órganos Instructor y Sancionador poseen autonomía técnica en sus actuaciones y en la segunda instancia, el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas es un Órgano Colegiado adscrito a la Contraloría General de la República, con independencia técnica y funcional, el hecho es que ambas instancias se encuentran orgánicamente en la CGR.

    Antes de la dación de la Ley Nº 29622, las entidades constituían la primera instancia y el Tribunal del Servicio Civil, la segunda.

    - La duración del procedimiento sancionador no podrá exceder los dos (2) años desde que el órgano instructor da inicio a éste.

    Antes de la dación de la Ley Nº 29622 el procedimiento sancionador tenía una duración de treinta (30) días en el régimen laboral público (Artículo 163º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa) y en el régimen laboral de la actividad privada debía observarse el principio de inmediatez (Artículo 31º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), aunque en este último régimen laboral, reiteradas Resoluciones del Tribunal Constitucional, permiten que también se aplique el proceso administrativo disciplinario del régimen laboral público.

    Así, con la Ley Nº 29622, la duración del proceso sancionador se ha incrementado notablemente, con el agravante de que, al no estar precisado en la Ley, en un proceso contencioso administrativo en el ámbito del régimen laboral de la actividad privada, se declare nulo el despido en el que no se haya observado el principio de inmediatez. 

    - La facultad para la imposición de la sanción por responsabilidad administrativa funcional, prescribe a los cuatro (4) años contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada

    Antes de la dación de la Ley Nº 29622, en el régimen laboral público, el proceso administrativo disciplinario debería iniciarse en el plazo no mayor de 01 año contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declaraba prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar (Artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa).

    En el régimen laboral privado, se aplica el principio de inmediatez a partir del momento en que el empleador toma conocimiento de la falta (Fundamento Jurídico 14 del Acuerdo de Sala Plena Nº 003-2010-SERVIR/TSC).

    Según lo expuesto, es nuestra opinión que la Ley Nº 29622 no introduce ningún cambio positivo en la normativa sobre sanciones a los empleados públicos. No significa un procedimiento más transparente y justo, no disminuye los tiempos de duración de los procesos y colisiona con otras normas legales, creando una indefinición legal innecesaria.

    Consideramos así, que la Ley Nº 29622 no constituye un cambio positivo orientado a desalentar la comisión de infracciones por parte de los empleados públicos y por el contrario, puede dar lugar a que se cometan injusticias en nombre de ellas.

    También pensamos que la dación de esta Ley ha sido producto de la coyuntura política y de la exigencia de la Contraloría General de la República de obtener mayores atribuciones. Este tema lo trataremos más adelante.

    3. La Ley Nº 29622 y la Contraloría General de la Republica: Algo está funcionando mal

     Poco tiempo después de asumir el cargo, el actual Contralor General de la República, solicitó reiteradamente las siguientes atribuciones:

    -  La incorporación a la Contraloría General de la república de las plazas y presupuesto de los Órganos de Control Institucional de las entidades públicas, incluyendo los de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.

    - La facultad para sancionar en los casos en que en los informes de control emitidos por los órganos del Sistema se determine responsabilidad administrativa funcional.

    El primer requerimiento fue satisfecho con la dación de la Ley Nº 29555 y el Decreto Supremo Nº 006-2010-DE.

    El segundo fue satisfecho con la promulgación de la Ley Nº 29622.

    La Ley Nº 29555 y el Decreto Supremo Nº 006-2010-DE, en términos generales, consideramos que son disposiciones positivas en la medida que aseguran la total independencia de los Órganos de Control Institucionales – OCIs con respecto de las entidades sujetas a su control. Aún así, tenemos dudas de que contribuyan a mejorar el sistema de control, pues la CGR ya tenía bajo su dependencia funcional y técnica a los OCIs, resultando que estas normas sólo han añadido su dependencia administrativa y presupuestal. Hasta antes de estas normas, el control de la gestión del Estado estaba muy lejos de obtener los resultados esperados. ¿Con sólo la dependencia a la CGR administrativa y presupuestalmente de las OCIs, mejorarán en algo estos resultados?. Creemos que no.

    En la Ley Nº 29622 no encontramos aspectos positivos que representen herramientas eficaces para supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, que es el mandato (atribución, responsabilidad) constitucional conferido a la Contraloría general de la República. Por el contrario, no cambia en nada la situación actual, dilata los plazos y crea conflictos con otras normas legales, tal como hemos dicho en el numeral 2 anterior.

    Por otro lado, intuimos que estas normas legales tienen un matiz de búsqueda del poder absoluto de la Contraloría General de la República: ya tenía la potestad de intervenir en todo acto público, prácticamente no tiene fiscalización (La fiscalización del Congreso de la república es más política que técnica y se ejerce sólo en casos en que los medios de comunicación denuncian algún escándalo mayúsculo), tiene autonomía presupuestal y administrativa casi absolutas (Sólo informa al Congreso una vez al año para sustentar las cifras de su presupuesto), decide en forma absoluta qué investigar y qué no, los informes de control que emite o hace suyos no tiene una contraparte que garantice su legalidad y corrección técnica, las Brigadas Ciudadanas de la Contraloría General de la República han sido constituidas por Resolución de Contraloría Nº 273-2007-CG como apoyo a las labores de control preventivo y vigilancia en las Entidades y tienen como fin “promover la participación de la ciudadanía en el ejercicio de labores de cautela en la gestión pública”; sin embargo, tienen tantas restricciones y condiciones, que desnaturalizan su objetivo y finalidad (“La planificación de la labor de las Brigadas CGR está cargo de la CGR en función a sus necesidades y objetivos”, actúan bajo la supervisión de la CGR), etc.

    Ahora la CGR también tiene bajo su dependencia administrativa y presupuestal a todos los órganos de control  (la dependencia funcional y técnica ya la tenía) y se ha constituido en la vía administrativa única, que, en infracciones graves y muy graves, lleva a cabo las investigaciones, determina las infracciones, sanciona  y resuelve las apelaciones. Es decir, en los exámenes de control, la CGR examina  a una entidad, encuentra infracciones que pueden ser graves o muy graves (previo los descargos de las personas involucradas que, por los cortos plazos que otorga para presentarlos, evaluación muy subjetiva de los descargos, etc., no son garantía  de una justa decisión, como sucedió en los casos que describimos más adelante), estas infracciones son investigadas por la CGR, quien determina que se han cometido las infracciones, aplica la sanción y resuelve las impugnaciones. Todo en la Contraloría General de la Republica. De por sí y ante sí. ¿Esto no contraviene la Norma de Control Interno “Segregación de Funciones” aprobada por el numeral 3.2 de las Normas de Control Interno aprobadas por Resolución de Contraloría Nº 320-2006-CG?.

    Al aplicarse la sanción, se informa al Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido y, al hacerlo, se inhabilita al empleado por cinco (05) en el ejercicio de la función pública. ¿Esto no contraviene el numeral 24.e del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú que establece como uno de los derechos fundamentales de la persona, el derecho a ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad?.

    Insistimos: intuimos que estas normas legales tienen un matiz de búsqueda del poder absoluto de la Contraloría General de la República.

    Recordemos la célebre frase del historiador británico Lord Acton: “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente”.

    a) La Contraloría General de la República: ¿Garante de la correcta gestión y utilización de los recursos y bienes del Estado?

    Somos conscientes que el tema que exponemos a continuación es muy controvertible, como lo son los temas en los que se cuestiona el orden establecido, pero es lo que creemos y como todo lo aquí dicho se encuentra inscrito en el tema mayor de lucha contra lo corrupción, que es una de nuestras mayores preocupaciones y lo venimos tratando desde el año 2005 en nuestro libro “Administración Pública”, pensamos que es nuestro deber tratarlo.

    El Artículo 82º de la Constitución Política del Perú confiere a la Contraloría General de la República la atribución de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

    El Artículo 16º de la Ley Nº 27785 establece que la Contraloría General es el ente técnico rector del Sistema Nacional de Control, que tiene por misión dirigir y supervisar con eficiencia y eficacia el control gubernamental, orientando su accionar al  fortalecimiento y transparencia de la gestión de las entidades, la promoción de valores y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos.

    Así, la Contraloría General de la república ha sido constituida como garante de la correcta gestión y utilización de los recursos y bienes del Estado. ¿Lo es?.

    En el Sistema de Control Interno, los hallazgos encontrados en los procesos de auditoría son comunicados al órgano responsable para el descargo correspondiente. Aún cuando el descargo que se efectúe se realice con la sustentación suficiente que acredite la corrección de la operación materia del hallazgo, la auditoría, con criterios subjetivos que las normas no evitan, puede considerar insuficiente el descargo efectuado e imputar la observación correspondiente con sólo esta mención en el informe final: “En nuestra opinión este descargo no desvirtúa la observación”. Y formula la observación, señalando al o los responsables y recomendando “Tomar las medidas correctivas”. Y nada más. Así, se configura una falta en el o los responsables que la auditoría haya señalado, que  se traduce en sanciones disciplinarias, y como los informes de auditoría constituyen pruebas preconstituidas, sobrevienen sanciones como suspensión y destitución.

    Los informes de acciones de control ejecutadas por los Órganos de Control Institucionales o Auditorías Externas, son remitidos a la Contraloría General de la República, y no conocemos – esperamos equivocarnos en esto – de medidas correctivas que haya tomado ese Organismo por las deficiencias encontradas en la revisión y análisis que debe efectuar a los informes que recibe; si no es así, no habría objeto de que se les remitiera.

    No existe en la práctica una instancia de control superior que evalúe, con independencia de criterio, las acciones de control realizadas y que amerite la eficiencia, justicia, veracidad y profesionalismo, o sancione la trasgresión de esos valores. ¿Quién controla al controlador?.

    Además, la Contraloría ya cuenta con suficientes normas y mecanismos de prevención y detección de actos de corrupción: Brigadas Ciudadanas como apoyo a las labores de control preventivo y vigilancia en las Entidades, Veedurías, Servicio de Atención de Denuncias, Reglamentos para la conducta y desempeño del personal de la Contraloría, Normas de Control en las Entidades y un largo etcétera. Pese a esto, el resultado de la actuación de la Contraloría General en el campo de la erradicación de la corrupción pública resulta absolutamente deficiente e intrascendente. Más aún, somos testigos de numerosos casos de hechos de corrupción evidentes, que, conociéndolos la Contraloría no actúa y los soslaya. ¿Por presión política?. ¿Por “amiguismo”?. ¿Por no enfrentarse contra el poder?. Vaya usted a saber. Lo único que sabemos, es que ha sucedido...y que seguirá sucediendo si todo sigue igual. Una salvedad: Al referirnos a la Contraloría, no estamos señalando a las personas que actualmente la jefaturan; nos referimos a la Institución, a lo largo de los años, desde que tenemos memoria y experiencias en este tema.

    Esta situación parece no haber cambiado mucho. En los casos de corrupción hechos públicos, la Contraloría ha reaccionado – parece ser su política – una vez conocidos y denunciados los hechos y aduciendo – como parece ser también su política – que no puede controlar todas las operaciones que realizan los organismos y entidades públicas. Esta aseveración tiene un matiz de renuncia a sus obligaciones señaladas por la Ley.

    Por otro lado, la Contraloría General de la República actúa como si el control fuese el fin en sí mismo y no el medio para cautelar la gestión pública en la utilización de los recursos del Estado, no se advierte un plano, además del sancionador, en el que se de el espacio para la prevención, la consulta, el mejor conocimiento: La Contraloría General de la República sólo actúa en el control posterior, una vez producidos los hechos, es decir, para sancionar (llamándolas “medidas correctivas”).

    Además,  en nuestra trayectoria laboral hemos presenciado muchas arbitrariedades e injusticias por parte de la Contraloría, ante las cuales, a los afectados sólo les queda recurrir al Poder Judicial, con los resultados ya conocidos.

    Un caso real – de los muchos que hemos observado y/o vivido – y reciente, puede ejemplificar este comentario:

    En un examen a los Estados Financieros de una Entidad, la Auditoría comunica el siguiente Hallazgo para su descargo: “No se lleva el Registro de Contribuyentes”. El Administrador responde por escrito: “sí se lleva el Registro de Contribuyentes” y le adjunta una copia del mismo. En el Informe Final que presenta la Auditoría, mantiene esta observación y le asigna responsabilidad al Administrador, manifestando: “El descargo efectuado por el Administrador, en nuestra opinión, no desvirtúa el Hallazgo, por lo que encontramos responsabilidad”. Esta fue sólo una de las observaciones entre varias de la misma índole que presentó la Auditoría en su Informe Final, y era tan evidente su arbitrariedad, que el Administrador presentó su queja a las Autoridades de la Institución, sin ningún resultado. Recurrió a la Contraloría General de la República y tampoco. El Administrador fue despedido por esas “faltas”.

    Y en ésta, como en otras circunstancias similares, quedaron seriamente cuestionados y desalentados, principios y valores éticos, profesionales y laborales.   

    b) El Contralor General de la República: Un cargo que no debe ser político

    Según el segundo párrafo del Artículo 82º de la Constitución Política del Perú, el Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años y puede ser removido por el Congreso por falta grave.

    El artículo 28º de la Ley Nº 27785 establece los siguientes requisitos para ser Contralor General de la República:

    - Ser peruano de nacimiento.

    - Gozar del pleno ejercicio de los derechos civiles.

    - Tener al tiempo de la designación, no menos de 40 años de edad.

    - Tener título profesional universitario y estar habilitado por el colegio profesional correspondiente.

    - Tener un ejercicio profesional no menor a 10 años.

    - Tener conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral.

    Cuando cada siete (07) años se realiza el proceso de designación del nuevo Contralor General de la República, se presentan un gran número de postulantes a dicho cargo, algunos cumpliendo los requisitos que establece la Ley, otros no. Luego de realizada una evaluación, el Poder Ejecutivo formula la propuesta respectiva al Congreso de la República, quien, luego de un largo y arduo debate, designa al nuevo Contralor General de la República, pudiendo ser o no el propuesto por el Poder Ejecutivo.

    En este procedimiento intervienen dos (02) instancias: el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Ambos son entes políticos y al decir políticos, queremos referirnos a que actúan  dentro de los cánones de la política, es decir guiados por sus propios intereses partidarios, lo que, en algunos casos, lleva inevitablemente a acuerdos de concesiones a cambio de votos.

    Por esta razón, el Contralor designado asume un compromiso, explícito o implícito, con quienes han hecho viable su designación, compromiso que, de producirse, no permite libertad ni imparcialidad en su actuación.

    Esto, que puede o no producirse, representa un riesgo que es necesario evitar. Consideramos que se debe pensar en la posibilidad de que el Contralor General de la República sea elegido por votación popular, encargándose el Jurado Nacional de Elecciones de certificar el cumplimiento de los requisitos para postular, dentro de los cuales se debería incluir el de no tener filiación política partidaria.

    c) El Contralor General de la República: ¿De conducta intachable y reconocida solvencia e idoneidad moral?

    Consideramos que el requisito de “Tener Conducta intachable y reconocida solvencia moral es el más importante de todos” es el más importante de todos, porque la responsabilidad esencial del Contralor tiene que ver sustancialmente con la moral pública, y quien no goza de este atributo, mal puede velar por él en el aparato estatal.

    Lamentablemente, hechos sucedidos nos demuestran que este requisito no ha sido debidamente resguardado y certificado por quienes son los encargado de hacerlo (El Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo).

    Mencionaremos sólo dos (2) hechos sucedidos recientemente, uno en la etapa de evaluación y designación del Contralor para este periodo y otro, en el ejercicio de las funciones de Contralor.

    Ha sido por todos conocido que una de las candidatas al cargo de Contralor General de la República, seleccionada y ya casi designada, había falsificado documentos sobre su formación profesional en el extranjero y actualmente se encuentra denunciada y afrontando un proceso penal en el Poder Judicial. Este hecho demuestra serias debilidades e  imperfecciones en el proceso de evaluación y designación, que permitieron se cometan irregularidades. ¿Cómo puede ser que alguien que aspira a ocupar el cargo de Contralor General de la República sea un falsificador de documentos?. ¿Cómo es posible que los procedimientos diseñados para la evaluación y designación hayan permitido que se cometa este delito?. Y, como siempre, no hubo sanciones por negligencia, ni correcciones al sistema de evaluación y designación.

    El otro caso, se refiere al actual Contralor. Hace pocos días, en un medio de comunicación se publicó y se cuestionó la remuneración del Contralor General de la República, informando que después de asumir el cargo, éste había incrementado sus remuneraciones a S/. 33,100.00 Nuevos Soles, aumento que – informó el medio – era ilegal por contravenir la Ley Nº 28212 y el Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

    Efectivamente, en la página web de la Contraloría General de la República figura la escala salarial desde el primer trimestre de este año, y en dichas escalas se establece la remuneración máxima mensual de de S/. 33,100 Nuevos Soles para este cargo.

    Un medio de comunicación escrita, el día 09 de Diciembre, informó que el anterior Contralor General de la República, Sr. Genaro Matute Mejía había asegurado que durante su gestión no hubo aumento de remuneraciones en la CGR y por el contrario, se redujo su remuneración a S/. 15,600 a raíz de haberse promulgado el Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

    Otro medio de comunicación escrita, el día 10 de Diciembre, reseñó las declaraciones del Contralor general de la República, las mismas que se resumen en lo siguiente:

    -  Que su sueldo neto es de S/. 18,000.00 Nuevos Soles.

    -  Que la Contraloría es especializada y que su labor requiere de personal debidamente remunerado.

    -  Que las críticas a su gestión surgen porque está combatiendo la corrupción, mencionando el caso Comunicore.

    Hasta aquí los hechos. La normativa legal al respecto es la siguiente:

    La Ley Nº 28212 establece en su artículo 2º que:

    El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y le siguen, en el siguiente orden: los Congresistas de la República, Los Ministros de Estado,  Los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, los miembros de la Junta de Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, los Presidentes y Consejeros de los Gobiernos Regionales, los Alcaldes y Regidores Provinciales; y los Alcaldes y Regidores Distritales.

    El Artículo 4º de la misma Ley determina el régimen de remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado señalados en el artículo 2º antes citados  y establece que el Presidente de la República tiene la más alta remuneración en el servicio de la Nación. Ésta es fijada por el Consejo de Ministros en un monto superior a la de los Congresistas de la República y no será mayor a diez UISC (Unidad de Ingreso del Sector Público).

    De acuerdo al texto de estos dispositivos legales, la Contraloría General de la República no estaría dentro de los alcances de la Ley Nº 28112.

    Sin embargo, el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, en su artículo 2º sí la incluye dentro de sus alcances y fija el tope de seis (06) Unidades de Ingreso del Sector Público para todo funcionario o servidor público, con excepción del Presidente de la República al establecer que: “Ningún funcionario o servidor público que presta servicios al Estado bajo cualquier forma o modalidad contractual y régimen laboral, con excepción del Presidente de la República, percibirá ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Público, salvo en los meses en que corresponda las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre.”

    En el tema de tope de remuneraciones, el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, prevalece sobre la Ley Nº 28112, tiene distinta motivación que ésta y, por el contrario, la rectifica, pues, según sus Considerandos, se dicta para evitar que las disposiciones de la Ley Nº 28212 afecten la caja fiscal y disminuyan la capacidad de gasto en otros rubros prioritarios como lo es el gasto social o de lucha contra la pobreza.

    En consecuencia, el aumento de remuneraciones del Contralor General de la República es ilegal, pues contraviene el artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

    Por otro lado, las excusas planteadas por el Contralor General de la República (Que su sueldo neto es de S/. 18,000.00 Nuevos Soles, que la Contraloría es especializada y que su labor requiere de personal debidamente remunerado, que las críticas a su gestión surgen porque está combatiendo la corrupción, mencionando el caso Comunicore), no son convincentes.

     De un sueldo bruto de S/. 33,100.00, es imposible que resulte un sueldo neto de S/. 18,000.00, pues se llega a éste descontando del sueldo bruto los aportes y descuentos que por Ley corresponden al trabajador (Impuesto a la Renta de 5ª Categoría, aportes a la AFP o SNP), que no pueden llegar al 54.4% del sueldo bruto. Además, la prohibición legal para percibir ingresos mensuales mayores de seis (06) UISP está referida al sueldo bruto y no al neto. Y, por último, aún un ingreso mensual de S/ 18,000.00 es superior al tope que fija el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, que representa, con el valor de la Unidad de Ingreso del Sector Público actual, la suma de S/. 15,600.00.

    En nuestro criterio, el personal de la Contraloría no es especializado. Cuando, en los exámenes de control tiene que investigarse con prolijidad un determinado aspecto técnico contrata temporalmente ingenieros, arquitectos, economistas y demás profesionales especialistas en los temas referidos al examen. Además, en un sentido amplio del término, todos los organismos del Estado son especializados en las funciones que les han sido asignadas por Ley. La especialización no significa, por sí, que el Estado tenga que pagar sueldos elevados y más aún si éstos son ilegales. Por último, para postular a un cargo, el postulante conoce el nivel de remuneraciones que va a recibir y tácitamente lo acepta; en este caso el sueldo del Contralor era de S/. 15,600.00. Salvo que se acepte este sueldo al inicio, con la seguridad de que, asumido el cargo, por sí y ante sí, este sueldo va a ser incrementado en más del doble.

    La excusa de ser víctima de ataques por su lucha contra lo corrupción, se parece mucho a la que usan los políticos para descalificar las críticas. ¿Lucha contra la corrupción?. ¿Comunicore?. No conocemos hechos que evidencien que efectivamente la Contraloría mantenga una lucha contra la corrupción, lo único claro es que gran parte de la actuación pública del Contralor se centra en pedir más atribuciones, como lo decimos en los primeros párrafos del numeral 3 de estos Comentarios. El caso Comunicore creemos que no ha debido ser mencionado por el Contralor como un caso emblemático en su autoproclamada lucha contra la corrupción: i. El convenio de pago de la deuda a Relima por S/. 35, 900,000.00 se firmó con Comunicore el 02 de Enero de 2006. ii. La primera denuncia sobre este pago indebido fue realizada el 16 de Diciembre de 2009, por un medio de comunicación escrita. iii. La Contraloría realiza el examen especial sobre el pago a Comunicore este año, después de las denuncias, y lo entrega a la Fiscalía en el mes de Noviembre. De lo que resulta que en 4 años la Contraloría no detectó esta irregularidad, pese a los exámenes anuales que por Ley debe efectuar a las Instituciones del Estado. Sólo después – y bastante después - de la denuncia pública realizada, la Contraloría tuvo que intervenir. ¿Esto se puede calificar como lucha contra la corrupción?.

    Algo está andando mal en la Contraloría General de la República. Además de todo lo dicho, es muy preocupante que el Órgano encargado de velar por la moral pública en la administración pública en el país, haya descuidado la función preventiva que le corresponde y reaccione sólo ante casos de corrupción cuando son denunciados públicamente, lo que, inclusive ha ocasionado que, en el caso de pagos indebidos de indemnizaciones por “despidos arbitrarios” – que día a día se van denunciando en diferentes instituciones del Estado: primero en ESSALUD, luego en la SUNAT, ayer en la RENIEC –, el Presidente de la República haya manifestado su disconformidad con la actuación de la Contraloría General de la República. Algo tenemos que hacer.

     

     

    José Castillo Chávez
    Gerente
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