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Comentarios del Asesor Gubernamental

  • LAS LEYES: ¿SE DAN PARA SER CUMPLIDAS O SON SOLO UNA DECLARACION LÍRICA? Volver

      Martes, 17 de Abril del 2012

    El ordenamiento jurídico de una sociedad es el fundamento sobre el cual se organiza y desarrolla y su respeto y cumplimiento se constituyen en las herramientas insustituibles para estos fines.

    En un sistema democrático, el poder legislativo dicta las leyes, el poder ejecutivo las cumple y las hace cumplir y el poder judicial sanciona a quienes las incumplen. Y para que el sistema funcione, los tres poderes deben cumplir estos roles de manera autónoma; de lo contrario el sistema se debilita.

    Con esta breve introducción, queremos referirnos a un hecho que - aunque no tan notoriamente - viene sucediendo en el ámbito del poder ejecutivo: su inercia para hacer cumplir las leyes.

    En el mes de Julio de 1999 se publica una Ley que establece una nueva regulación para unidades inmobiliarias y dispone que todos los reglamentos de dichas unidades existentes a esa fecha se adecuen obligatoriamente a esa nueva regulación. En el mes de Noviembre de 2006 se publica el Decreto Supremo del Sector Vivienda que reglamentaba la mencionada Ley, que establece, asimismo, la obligatoriedad de aplicar sus normas.

    Algunos de los interesados solicitaron en reiteradas oportunidades a sus directivos que cumplan con estos dispositivos legales y adecuen su reglamento a la nueva ley, solicitud que fue rechazada.

    El motivo por el que los interesados exigieron que se cumpla la ley fue porque, los directivos de la unidad inmobiliaria habían obtenido de la Municipalidad Distrital una licencia de construcción que afectaba, entre otras cosas, las áreas de propiedad del conjunto de propietarios, y esta licencia había sido otorgada irregularmente, violando  la ley, festinando trámites, incumpliendo requisitos, adulterando documentos, etc. Y todo ello, a través de una Directiva sin representación legal y basada en un reglamento interno que no había sido adecuado a la Ley Nº 27157 y su Reglamento.

    Los interesados sabían que, para solicitar la licencia de construcción, era requisito contar con la aprobación de por lo menos los 2/3 de los propietarios reunidos en Junta de Propietarios, de acuerdo con la Ley Nº 27157 y su Reglamento y que esta aprobación no existía porque la Directiva no había adecuado su reglamento interno a dicha Ley y por lo tanto, la Municipalidad Distrital no podía otorgar esta licencia.

    Convencidos de que se había producido una equivocación en la calificación de los documentos, los interesados presentaron una carta a la Municipalidad Distrital solicitando la nulidad de la licencia.

    La Municipalidad Distrital: Pese a las irregularidades demostradas mantiene la validez de la licencia de construcción

    Transcurrido más de un mes sin respuesta, se apersonaron a la Municipalidad y, con el expediente a la vista, demostraron a sus abogados que:

    - La solicitud de licencia de construcción no contaba con la aprobación de la Junta de Propietarios de acuerdo a la Ley Nº 27157 y su Reglamento.

    - La Directiva de la unidad inmobiliaria no tenía representación legal.

    - El representante para este trámite ante la Municipalidad es una persona que no tiene representación legal y que no tiene propiedad alguna en la unidad inmobiliaria.

    - La Municipalidad había observado el expediente presentado precisamente por no cumplir con las disposiciones del Reglamento de la Ley Nº 27157.

    - Había dado por subsanadas estas observaciones con un acta de la asamblea de la unidad inmobiliaria del año 1997, fecha en la que no se había promulgada la Ley Nº 27157 (se promulgó el año 1999) ni su Reglamento (se aprobó el año 2006); acta a la que se acompañaban cartas fechadas el 14 de Noviembre de 2011 con firmas de 64 propietarios, que no correspondían a la asamblea de 1997 ni a la Junta de Propietarios.

    - Los solicitantes de la licencia no había cumplido con presentar los documentos que acreditaran haber cumplido con los requisitos para el otorgamiento de este tipo de licencias establecidos por la Ley Nº 29090, tales como, entre otros: Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios, la vigencia del poder correspondiente, Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, copia literal del poder expedidos por el Registro de Personas Jurídicas vigente, Póliza de Responsabilidad Civil, etc. Requisitos que, inclusive están considerados en el TUPA de la Municipalidad.

    - Se estaba causando un grave perjuicio a los propietarios de la unidad inmobiliaria.

    Los abogados de la Municipalidad, sin argumentos y después de muchas evasivas y contradicciones, les comunicaron a los interesados que ya se había agotado la vía administrativa y que presenten una carta solicitando la “nulidad de oficio”.

    Ante esta situación, los interesados optaron por solicitar la intervención del Ministerio de Vivienda, conocedores de que es la instancia competente para hacer cumplir la normativa relacionada con su ámbito de competencia, y con la seguridad de que, en ejercicio de sus funciones, intervendría para hacer cumplir la Ley.

    El Ministerio de Vivienda declara que “no es competente para intervenir en temas entre particulares”

    Es así que los interesados dirigieron una Comunicación al Ministerio de Vivienda, argumentando, entre otros, que:

    - Los directivos de la unidad inmobiliaria en la que residían se habían negado a adecuar su reglamento a la Ley Nº 27157 y su Reglamento.

    -  Los Artículos 38º y 109º de la Constitución establecían que:

    “Artículo 38º.- Deberes para con la patria
     
    Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

    Artículo 109º.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley
     
    La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.”

    - Los Artículos 22º y 23º de la Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, establecía que:

    “Artículo 22º.- Definición y constitución

    22.2 Los Ministerios diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas.

    Artículo 23º.- Funciones de los Ministerios

    23.1 Son funciones generales de los Ministerios:

    c) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo la potestad sancionadora correspondiente.”

    - El Artículo 4º de la Ley Nº 27792 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento establecía que:

    “Artículo 4º.- Competencia y Funciones
     
    Son funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento:

    d) Fiscalizar y supervisar el cumplimiento del marco normativo relacionado con su ámbito de competencia.”

    - Por no haberse cumplido con adecuar el reglamento a la Ley Nº 27157 y su Reglamento se había producido grave perjuicio a los propietarios de la unidad inmobiliaria en que residían.

    Al no recibir respuesta, los interesados se dirigieron al Ministerio de Vivienda para indagar sobre la solicitud presentada, y ahí, les comunicaron telefónicamente con la Abogada encargada, quien, en principio, les manifestó que ese asunto no concernía a dicho Ministerio. Al insistir manifestando que el Ministerio de Vivienda era el sector del que habían emanado las normas legales mencionadas y que era su función fiscalizar y supervisar el cumplimiento del marco normativo relacionado con el ámbito de su competencia, después de formular algunos argumentos elusivos, la Abogada terminó diciendo que la Ley Nº 27157 y su Reglamento, si bien concernían a su Ministerio, no tenían los recursos suficientes para hacer cumplir sus normas y por lo tanto eran “líricas”.

    El desconcierto de los interesados fue unánime y absoluto. ¿La Ley es lírica?.

    Finalmente, los interesados recibieron un Oficio del Ministerio de Vivienda, en el que concluye que “no es competencia del sector Vivienda intervenir en temas estrictamente de particulares”.

    Igualmente, la sorpresa de los interesados fue mayúscula: ¿No es competencia del Ministerio de Vivienda cumplir y hacer cumplir una norma legal que corresponde a su ámbito y que emana de él?. ¿Más aún si la misma norma señala que es de cumplimiento obligatorio?.¿Si no es competencia del Ministerio de Vivienda de quién lo es?.

    Ante esta imprevista situación, los interesados optaron por recurrir a la Contraloría General de la República para denunciar este hecho y solicitar su intervención para que se deje sin efecto la Licencia de Construcción otorgada por la Municipalidad Distrital, a la luz de las evidentes y probadas irregularidades cometidas en la expedición de ésta.

    La Contraloría General de la República: “No es competente para ver este tipo de denuncias”

    Los interesados se dirigieron a la Contraloría General de la República a través del Sistema Nacional de Atención de Denuncias – SISNAD para denunciar el irregular otorgamiento de la Licencia de Construcción.

    Tuvieron una conversación con el funcionario correspondiente de la Contraloría, a quien le explicaron en detalle la situación, le presentaron las evidencias y pruebas de las irregularidades cometidas y le entregaron toda la documentación. El funcionario, después de esta conversación, en la que mostró no haber captado cabalmente el tema ni sus implicancias, con signos de desinterés y aburrimiento, les dijo a los interesados que lo iba a derivar a la Oficina de Control Institucional – OCI de la Municipalidad Distrital, para que realice las investigaciones del caso.

    Pasado un tiempo y al no tener ninguna respuesta, los interesados hablaron personalmente con un funcionario del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Distrital, quien les manifestó que ya habían informado a la Contraloría concluyendo que no era competencia de ellos por no haber existido perjuicio económico para el Estado, para luego agregar que el funcionario de la Contraloría les comunicó por teléfono que les había enviado la documentación presentada por los interesados con la frase “parece que se trata de un lío de vecinos”.

    Es decir, un desinterés absoluto por parte de la Contraloría ante un hecho que evidenciaba graves irregularidades que, incluso, podían ser calificadas de ilícitos penales como omisión de funciones, contra la fe pública y otros. O estos u otros ilícitos, pero de ninguna manera los hechos y documentación presentados podían ser calificados como “líos de vecinos”.

    Aún así, la respuesta por parte de Contraloría nunca fue comunicada a los interesados.

    Los interesados optaron por dirigir una Comunicación al Contralor General de la República denunciando estos hechos. Después de 3 meses, no hay respuesta alguna.

    Cuando conocimos esta situación se nos vino a la memoria, recientes y destacados anuncios públicos de la Contraloría General de la República, comunicando que, como consecuencia de la labor de la Contraloría, en los últimos 5 años, se encontraban encausados penalmente más de 10,000 trabajadores de la administración pública.

    Estos anuncios nos llamaron la atención, porque como lo hemos dicho en nuestros Comentarios de fechas 25 de Setiembre de 2010 y 13 de Diciembre de 2011 - de los cuales glosamos a continuación algunos párrafos - por nuestra propia experiencia conocemos que la Contraloría General de la República no cumple sus funciones en la medida deseable:  

     “La situación parece no haber cambiado mucho. En los casos de Licitaciones Públicas frustradas por irregularidades que hemos reseñado, la Contraloría ha reaccionado – parece ser su política – una vez conocidos y denunciados los hechos y aduciendo – como parece ser también su política – que no puede controlar todas las operaciones que realizan los organismos y entidades públicas. Esta aseveración tiene un matiz de renuncia a sus obligaciones señaladas por la Ley.”

     “Algo está andando mal en la Contraloría General de la República. Además de todo lo dicho, es muy preocupante que el Órgano encargado de velar por la moral pública en la administración pública en el país, haya descuidado la función preventiva que le corresponde y reaccione sólo ante casos de corrupción cuando son denunciados públicamente, lo que, inclusive ha ocasionado que, en el caso de pagos indebidos de indemnizaciones por “despidos arbitrarios” – que día a día se van denunciando en diferentes instituciones del Estado: primero en ESSALUD, luego en la SUNAT, ayer en la RENIEC –, el Presidente de la República haya manifestado su disconformidad con la actuación de la Contraloría General de la República. Algo tenemos que hacer.”

    Recientemente conocimos el siguiente caso: un ex Jefe de Recursos Humanos de una entidad del Estado, está encausado en un proceso penal desde hace 5 años por lo siguiente: haber sido miembro – no Presidente - de la Comisión de un Concurso público para la contratación del Jefe del Departamento de Abastecimiento. Dicha Comisión ha sido denunciada por haber modificado los requisitos para dicho cargo establecidos en el Manual de Organización y Funciones de la entidad, con la finalidad de favorecer a uno de los candidatos a dicha plaza. Esta es la imputación; los hechos son los siguientes: En la primera convocatoria no se presentó ningún candidato, por lo que la Comisión acordó modificar los requisitos establecidos, aplicando la alternativa que el mismo Manual de Procedimientos establece para dicho cargo: “o una combinación equivalente de formación y experiencia”. Esta fue la explicación que dio la Comisión a la Contraloría General de la República y de la que hizo caso omiso. Este examen – como sucede generalmente – lo realizó la Contraloría a raíz de una denuncia aparecida en los medios de comunicación sobre un supuesto caso de nepotismo, aparentemente con tintes políticos. Por ello, La Contraloría tenía que denunciar. En el proceso penal ya se desvirtuó la inculpación de nepotismo, pero el proceso sigue. Seguramente terminará sin poderse demostrar ilícito alguno, pero el daño ya está hecho.

    Este es uno de los 10,000 casos anunciados por la Contraloría. Cuántos más habrán como éste, que terminarán exculpando a los “procesados”.

    En resumen, pese al evidente incumplimiento de la ley y también evidentes irregularidades presentadas en este proceso, los involucrados en este tema no encontraron en el poder ejecutivo una instancia que obligue al cumplimiento de las normas legales.

    La única vía que les quedaba a los interesados era recurrir al poder judicial, pero no pudieron hacerlo por la complejidad y costo en esta vía.

     

     

    José Castillo Chávez
    Gerente
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