Recientemente se ha hecho de conocimiento público que el Sr. Fernando Barrios Ipenza había recibido la suma de S/. 89,937 por concepto de “Indemnización por despido arbitrario”, al haberse dado por concluida su designación como Presidente Ejecutivo de ESSALUD el 15 de Setiembre de 2010, para, al día siguiente, asumir el cargo de Ministro del Interior, del que se vio obligado a renunciar 2 meses después, tras el generalizado rechazo de los medios de comunicación, políticos y público en general por haber cobrado indebidamente dicha indemnización.

Se han escuchado y leído diferentes opiniones y calificativos al respecto, coincidiendo la gran mayoría que el pago de la “Indemnización por despido arbitrario” ha sido legal, pero moralmente reprochable. Algunas opiniones, las menos, se han referido a que este cobro ha sido ilegal por haber sido el Presidente Ejecutivo de ESSALUD un cargo de confianza y que en estos casos no corresponde tal indemnización.

El Asesor Gubernamental considera que este acto ha sido ilegal y contrario a la ética que debe acompañar los actos de todo ser humano y, más aún, si se trata de un alto funcionario público y dirigente político.

Las razones con las que fundamentamos nuestra opinión, las hemos agrupado en: i. La designación como Presidente Ejecutivo de ESSALUD, ii. La conclusión de la designación, y iii. La liquidación y cobro de la indemnización por despido arbitrario.

LA DESIGNACIÓN DEL SR. FERNANDO BARRIOS IPENZA COMO PRESIDENTE EJECUTIVO DE ESSALUD

Mediante el artículo 2º de la Resolución Suprema Nº 025-2006-TR,  de fecha 14 de Setiembre de 2006, se designa al señor Pío Fernando Barrios Ipenza como Presidente Ejecutivo de ESSALUD en representación del Estado.  

Esta designación implica la sujeción al régimen laboral de la actividad privada normado por el Decreto legislativo Nº 728, a tenor del artículo 16º de la Ley Nº 27056 – Ley de creación del Seguro Social de Salud – ESSALUD.

Mediante el artículo 1º de la Resolución Suprema Nº 031-2008-TR, de fecha 15 de Setiembre de 2008, se renueva la designación del señor Pío Fernando Barrios Ipenza como Presidente Ejecutivo de ESSALUD, al amparo del artículo 5º, numeral 5.3 de la Ley Nº 27056 - Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD), que establece que los mandatos de los miembros del Consejo Directivo de ESSALUD son ejercidos por dos años, pudiendo ser renovados una sola vez por un período igual.

Entre otras razones, consideramos que el Sr. Fernando Barrios Ipenza no fue designado para un cargo de confianza, porque:

- En ninguna de estas Resoluciones se señala que el cargo al que se designa al Sr. Fernando Barrios Ipenza es considerado como cargo de confianza.

- El numeral 2 del artículo 4º de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público, establece los requisitos para que un empleado pueda ser calificado como de confianza: Empleado de confianza es el que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento, requisitos que no se cumplen en este caso.

- Según el artículo 12º del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, la confianza para los funcionarios no es calificativo del cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en consideración su idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las funciones del respectivo cargo.

- El artículo 43º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral,  aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, define a los trabajadores de confianza como aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a información de carácter reservado; o aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de decisiones empresariales, requisitos que no se cumplen en este caso.

De haber sido el Presidente Ejecutivo de ESSALUD un cargo de confianza, sí le correspondería la “Indemnización por despido arbitrario” establecida en los artículos 34º y 38º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral,  aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en cumplimiento de las numerosas sentencias y resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, al respecto.

Sin embargo, el asunto de fondo es que, por mandato del artículo 5º, numeral 5.3 de la Ley Nº 27056 - Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD), el cargo de Presidente Ejecutivo de esa Entidad no podía ser ejercido por una misma persona por un periodo mayor de cuatro (04) años (incluida la renovación, que es facultativa); por tanto, el Sr. Fernando Barrios Ipenza NO PODÍA SER CONTRATADO A PLAZO INDETERMINADO (contrato de trabajo que no tiene plazo de término y por lo tanto, su duración es indefinida), condición en la que se fundamenta el pago de la “Indemnización por despido arbitrario”.

Aún cuando la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo ha declarado que el contrato fue formalizado bajo la modalidad de Plazo Fijo y que, por tanto, no hubo interrupción laboral, creemos que no ha sido así, porque el primer día de conocido el hecho, el Gerente de Recursos Humanos de ESSALUD reveló que la contratación del Sr. Barrios fue a Plazo Indeterminado y que no hubiera podido ser a Plazo Fijo porque no se conocía el término de su designación. Además, los servicios prestados por el Presidente Ejecutivo de esa entidad no califican en ninguna de las formas de los contratos sujetos a modalidad establecidos en el TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral,  aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

En consecuencia, la designación del Sr. Fernando Barrios Ipenza como Presidente Ejecutivo de ESSALUD fue ilegal, pues con la certeza de que la designación sólo podía tener vigencia por un plazo máximo de 4 años, se permite un contrato a plazo indeterminado, con lo cual se obliga a la Institución a incurrir en sobrecostos laborales.

LA CONCLUSIÓN DE LA DESIGNACIÓN

Con Resolución Suprema Nº 023-2010-TR, de fecha 14 de setiembre de 2010, se da por concluida la designación del Sr. PÍO FERNANDO BARRIOS IPENZA en el cargo de Presidente Ejecutivo del Seguro Social de Salud - ESSALUD que venía desempeñando como representante del Estado ante el Consejo Directivo de ESSALUD, dándosele las gracias por los importantes servicios prestados al Estado.

En los Considerandos de esta Resolución, refrendada por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, sólo se expone como motivo y fundamento legal para dar por concluida esta designación, el artículo 5º de la Ley Nº 27056, que señala que los mandatos de los Miembros del Consejo Directivo son ejercidos por dos años, pudiendo ser renovados una sola vez por un período igual.

No se menciona que el Sr. Fernando Barrios Ipenza ha formulado renuncia al cargo, que es una formalidad indispensable en este tipo de Resoluciones, máxime si en la parte resolutiva de las Resoluciones de designación y de renovación no se señala la fecha de término de la misma.

El “despido arbitrario” es una forma de dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada y, en esencia, implica una decisión unilateral del empleador y que no cuenta con la conformidad del trabajador, produciéndose un conflicto entre ambos, que se resuelve mediante el pago de una Indemnización equivalente a un sueldo y medio por año de servicios, hasta el máximo de doce sueldos. En estos casos, un empleador, para no incurrir en sobrecostos laborales, trata de inducir al trabajador a que renuncie. En consecuencia, al habérsele dado la forma de “despido arbitrario” a la conclusión de la designación del Sr. Barrios, se está reconociendo y haciendo explícito el hecho de: i. Se comunicó al Sr. Barrios su despido, ii. Este no estuvo de acuerdo, y iii. Producido este conflicto, el Empleador (en este caso el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo) optó por el pago de la “indemnización por despido arbitrario”, la misma que, como su nombre lo indica, es una reparación económica por el perjuicio ocasionado al trabajador. Aquí cabría preguntarse si hubo perjuicio para el Sr. Barrios; en nuestra opinión no la hubo en absoluto.

Se reconoce pues, implícitamente, que el Sr. Barrios no quiso renunciar.

En todo caso, la ley prevé el Mutuo Disenso, es decir el acuerdo entre el trabajador y el empleador para poner término a la relación laboral, sin llegar al despido arbitrario.

Por otro lado, la designación del Sr. Barrios se produjo el 14 de Setiembre de 2006, fecha de la Resolución Suprema Nº 025-2006-TR; su renovación, el 15 de Setiembre de 2008, fecha de la Resolución Suprema Nº 031-2008-TR; y la conclusión de su designación, el 14 de Setiembre de 2010, fecha de la Resolución Nº Suprema Nº 023-2010-TR. Aquí encontramos una incongruencia: Si la designación tiene vigencia desde el 14 de Setiembre de 2006, los cuatro años que permite la Ley Nº 27056 han vencido el 14 de Setiembre de 2010. En consecuencia, no habría existido interrupción laboral, como se sostiene. Hubiera sido suficiente que en la Resolución que da por concluida la designación, se haga referencia que ha se han cumplido los
cuatro años permitidos por Ley.

Encontramos pues, dos omisiones importante en la Resolución Suprema que da por concluida la designación del Sr. Barrios: l. Que no se mencione la renuncia al cargo, y ii. Que no se señale que la designación se da por concluida por mandato del artículo 5º de la Ley Nº 27056.

Este hecho constituye un acto de negligencia punible que puede ser interpretado como intencional, habido cuenta que el refrendo de la Ministra de Trabajo en la Resolución Suprema que da por concluida la designación del Sr. Barrios, implica la garantía de la legalidad y corrección de la misma. Por esta razón no creemos lo declarado por la Ministra de Trabajo, en el sentido de que el contrato fue formalizado bajo la modalidad de Plazo Fijo y no hubo interrupción laboral. Creemos sí que estas declaraciones obedecen a la intención de ocultar los hechos irregulares que mencionamos.

LA LIQUIDACIÓN Y COBRO DE LA "INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO"

El Sr. Barrios ha declarado que él no sabía de la “Indemnización por despido arbitrario” y que esta fue preparada por los funcionarios de ESSALUD, quienes se la alcanzaron en su oficina del Ministerio de Interior una semana después de haber concluido su designación en esa institución. Versión que ha sido corroborada por el Gerente de Recursos Humanos de ESSALUD.

Es realmente sorprendente que un pago de esta naturaleza y de un elevado monto, se realice a iniciativa de la Institución. Nos es muy difícil creerlo, porque en nuestra larga trayectoria en la administración pública, no hemos visto un caso así. Generalmente, en estas situaciones el trabajador tiene que reclamar la indemnización a través de un proceso judicial que puede durar muchos años y los funcionarios de una institución pública se cuidan mucho de esto, pues pueden ser objeto a sanciones como resultado de las acciones de control a las que están obligados a someterse anualmente. En todo caso, el proceso de conformidad de estos pagos, pasa por diferentes instancias institucionales: El Área de Recursos Humanos, la Oficina de Presupuesto, la Asesoría legal, el Titular del Pliego y sus respectivas Asesorías, el Área de Tesorería, todas las cuales ejercen labores de supervisión y control sobre su legalidad y corrección.

Siendo así, resulta incomprensible que en ninguna de estas instancias se haya observado esta operación y que, pese a este engorroso trámite, todo se haya resuelto en una semana. Y favorablemente al interesado. 

Por todos los hechos descritos en los párrafos anteriores, creemos que ha habido un aprovechamiento indebido e ilegal por parte del Sr. Barrios, con la complicidad de funcionarios del Ministerio de Trabajo y de ESSALUD, situación que debe ser sancionada y corregida de inmediato.

Medidas que son más urgentes aún por haberse denunciado otros casos como éste en la administración Pública.

Nos preguntamos si esto podría haber ocurrido con un empleado de una categoría inferior y sin ningún poder en la institución. Nuestra respuesta es No.

En el Asesor Gubernamental creemos que el poder sin contrapesos es la más importante fuente de corrupción. La corrupción en una Organización Pública destruye la institucionalidad de ésta. Para su realización, los agentes y operadores de la corrupción eluden y violan normas, reglamentos y procedimientos institucionales; se disponen y crean procedimientos innecesarios para tener bajo su dominio los procesos clave; se instituye el centralismo de las funciones para el señorío del poder corruptor; los niveles de control interno son evadidos o pervertidos; se instala en los niveles estratégicos de la Organización; utilizan el poder del cargo que ejercen para amedrentar – explícita o implícitamente - a quienes pueden oponérseles, lo que les da un nivel de seguridad que hasta, en algunos casos, se atreven a actuar desembozadamente. La Institución pierde sus objetivos, renuncia a su Misión y Visión, se vuelve ineficiente, el personal produce menos, se siente desmotivado, se evita tomar decisiones aún cuando sean técnica y legalmente correctas por temor a enfrentarse al poder y ser desplazado u objeto de otras represalias. Y cuando esto ocurre, la Organización pública ha sido socavada desde sus cimentos.

También la corrupción tiene un gran Efecto Demostración: contagia, seduce y se propaga, con un efecto virulento, que no mata, pero sí destruye, la moral, los valores y los principios institucionales y personales.

Debemos hacer algo de inmediato. El Asesor Gubernamental, desde hace algunos años, a través de sus publicaciones, ha planteado diferentes acciones para combatir la corrupción. Lo seguiremos haciendo.