El Decreto de Urgencia Nº 051-2011 que regula la contratación de personal altamente calificado en el sector público: Una norma innecesaria

Con fecha 27 de Agosto de 2011 se ha publicado el Decreto de Urgencia Nº 051-2011, que regula la contratación de profesionales altamente calificados para ocupar puestos en las entidades públicas del Poder Ejecutivo.

1. Objeto del Decreto de Urgencia Nº 051-2011: Eliminar los límites a los ingresos establecidos por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006

De acuerdo a los Considerandos enunciados en este Decreto:

- Se dicta esta norma para promover la incorporación, inicialmente en las entidades pertenecientes al Poder Ejecutivo, de profesionales altamente capacitados, con perfiles específicos, para ocupar determinados cargos de responsabilidad que consoliden el proceso de descentralización y modernización del Estado, y atiendan la agenda pendiente en materia de competitividad, calidad del gasto público e inclusión social.

- Para este efecto, es necesario generar incentivos que permitan contratar y procurar la permanencia de dichos profesionales en las entidades públicas del Poder Ejecutivo, evitando su traslado al sector privado por no contar con una retribución económica acorde con su calificación profesional y con las funciones y responsabilidades que asumen.

 El Decreto de Urgencia Nº 051-2011 - a la luz de lo expresado en su parte Considerativa y de su artículo 6º -, podría interpretarse como una norma que trata de corregir la situación creada a partir del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, mediante el cual se prohibió en la administración pública percibir ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Público (S/. 15,600.00), hecho que produjo la deserción de profesionales de primer nivel y su migración al sector privado y, como consecuencia, fuertes y permanentes críticas de técnicos, especialistas y políticos.

Sin embargo, consideramos que la eliminación de esta prohibición, por si sola no representa una medida suficiente para enmendar la situación producida y tan importantes como ésta son las normas que creen las condiciones y establezcan los requisitos para asegurar que efectivamente se incorporen al Estado los mejores profesionales. Lo que no encontramos en este Decreto, como lo explicamos en los siguientes párrafos.

2. El régimen de contratación de profesionales de alta especialización ya se encuentra establecido por la Ley Nº 25650

El artículo 4º del Decreto de Urgencia Nº 051-2011, señala que la contratación de los profesionales altamente calificados se efectúa en el marco del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público (FAG), creado por Decreto Ley Nº 25650.

Esta disposición hace que las normas del Decreto de Urgencia Nº 051-2011 estén también sujetas a las regulaciones de la Carta – Convenio celebrada entre el Ministerio de Economía y Finanzas y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD, aprobada por Resolución Ministerial Nº 318-92-EF-10 y prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2011 con Resolución Suprema Nº 101-2008-EF; así como a los “Lineamientos para la Administración del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público 2009” aprobada por Resolución Ministerial Nº 238-2009-EF/10, prorrogada por Resolución Ministerial Nº 598-2009-EF/10.

Resulta así que el Decreto de Urgencia Nº 051-2011 y el Decreto Ley Nº 25650 tienen la misma finalidad: ambos están orientados a la contratación de profesionales calificados y se financian con el mismo Fondo; y, además, están sujetos a las mismas regulaciones.

Por otro lado, en ambos Decretos, las normas para la contratación de profesionales de alta calificación no constituyen un régimen laboral ni especial, pues se consideran como contratos bajo la modalidad de locación de servicios, a tenor del artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 053-2009 

Si el Decreto de Urgencia Nº 051-2011 y el Decreto Ley Nº 25650 regulan la misma materia y tienen la misma finalidad ¿Cuál es el motivo por el que se ha expedido el primero?. La única razón que encontramos, es la de exceptuar estas contrataciones del límite a los ingresos mensuales que establece el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, como lo establece su artículo 6º, límite que sí alcanza a las contrataciones que se realicen al amparo del Decreto Ley Nº 25650, por disposición del artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 053-2009. Sin embargo, opinamos que para lograrlo hubiese bastado con exonerar de este límite dichas contrataciones.

3. El Decreto de Urgencia Nº 051-2011 compite con el Decreto Legislativo Nº 1024, que crea el Cuerpo de Gerentes Públicos

El Decreto Legislativo Nº 1024, que crea el Cuerpo de Gerentes Públicos, cumple los mismos objetivos que el Decreto de Urgencia Nº 051-2011:

- Incorpora al Cuerpo de Gerentes Públicos profesionales altamente capaces, seleccionados en procesos competitivos y transparentes, para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que los requieran.

- Los profesionales en este régimen perciben una remuneración mayor que la asignada al cargo para el que han sido contratados.

Inclusive, la Quinta Disposición Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 051-2011 establece que “Progresivamente, el financiamiento del sistema creado por el Decreto Ley Nº 25650 será asignado al financiamiento del Cuerpo de Gerentes Públicos”, lo que muestra también que no se ha tenido una visión clara de lo que se quiere legislar.

A nuestro criterio, hubiese sido suficiente que, en lugar de crear un régimen de contratación paralelo, este Decreto de Urgencia se haya orientado a fortalecer, económica y normativamente, el Cuerpo de Gerentes Públicos, de tal manera que éste alcance los puestos más altos de la Administración Pública, lo que no viene sucediendo actualmente.

4. No se establecen requisitos y condiciones diferenciales que justifiquen la “alta calificación” de los profesionales

El artículo 2º del Decreto de Urgencia Nº 051-2011, establece que los profesionales altamente calificados deberán cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

- Contar con los requisitos mínimos para el puesto;

- Contar con experiencia en gestión de la materia requerida y/o con experiencia en la actividad requerida;

- Contar con título profesional y/o grado académico de maestría o doctorado; y,

- No estar inhabilitado para ejercer función pública por decisión administrativa firme o sentencia judicial con calidad de cosa juzgada.

Y que corresponde a la entidad pública que solicite la contratación verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos. 

Estos requisitos son comunes para todos los cargos de nivel directivo de la Administración Pública, se encuentran especificados así en los Manuales de Organización y Funciones – MOF o Manual de Clasificación de Cargos de las entidades del Estado y no expresan la diferencia que los hacen “altamente calificados”. Dicho de otro modo, casi con absoluta certeza podríamos decir que todos los cargos directivos de estas entidades exigen estos requisitos, razón por la cual todos ellos podrían acceder a estos ingresos. ¿Qué los haría merecedores a unos y a otros no?

5. No están previamente determinados los montos de la contraprestación

Si uno de los objetivos más importantes que se prevé alcanzar con el Decreto de Urgencia Nº 051-2011 es el de evitar la deserción de profesionales de primer nivel del sector público y su migración al sector privado, no es congruente que no se señalen y publiciten los rangos de retribución económica que recibirán dichos profesionales como un modo de atraerlos. En el mercado laboral, nadie va a sentirse atraído a un cargo en el que no puede anticipar sus ingresos.

El procedimiento establecido por el Decreto de Urgencia Nº 051-2011 para la contratación de los profesionales, según sus artículos 1º, 3º y 4º, es como sigue:

- Las entidades públicas del Poder Ejecutivo deberán identificar los puestos y a los profesionales que cumplan con los perfiles y requerimientos establecidos y adicionalmente, las metas y/o logros que se pretende alcanzar.

- Las entidades públicas deben sustentar su pedido y ser autorizados por el Ministerio de Economía y Finanzas.

- El administrador del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público determina los límites de contratación y la escala de montos por concepto de contraprestación, aplicando los criterios de responsabilidad, nivel jerárquico y requisitos del puesto.

El administrador del Fondo es el PNUD, de acuerdo a los términos de la Carta – Convenio aprobada por Resolución Ministerial Nº 318-92-EF-10 y prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2011 con Resolución Suprema Nº 101-2008-EF.

De lo que resultaría que es el PNUD quien se encargaría de establecer la contraprestación económica de los profesionales, después de haber sido evaluados y calificados por la entidad pública.

Aquí cabe la pregunta: ¿Y si el profesional evaluado, calificado y seleccionado por la entidad pública no está de acuerdo con los ingresos establecidos por el PNUD?.

6. Falta de transparencia en el proceso de contratación establecido en el Decreto de Urgencia Nº 051-2011 

No obstante que el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 051-2011 establece que la contratación de profesionales altamente calificados se realizará bajo los principios de mérito y transparencia, no encontramos que el principio de transparencia haya sido considerado en sus normas.

En efecto, el principio de transparencia se encuentra sustentado básicamente en la publicidad de los actos que se realicen en el proceso de contratación, desde el requerimiento de cobertura de un puesto, hasta su contratación, pasando por las hojas de vida de los postulantes, ingresos u honorarios establecidos, regulaciones que no se encuentran en el citado Decreto de Urgencia.

Este hecho, sumado a que el Decreto Ley Nº 25650 – que constituye el marco del Decreto de Urgencia Nº 051-2011 – fue utilizado, en otros gobiernos, para pagar en forma subrepticia las remuneraciones de altos funcionarios del Estado, no ayuda a la transparencia que se proclama en este Decreto de Urgencia.

Por otro lado, es de advertir que, la Carta – Convenio celebrada entre el Ministerio de Economía y Finanzas y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD, aprobada por Resolución Ministerial Nº 318-92-EF-10 y prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2011 con Resolución Suprema Nº 101-2008-EF, establece que el Ministerio de Economía y Finanzas abonará al MEF los recursos necesarios para la ejecución del Convenio, incluyendo los gastos administrativos del PNUD establecidos en 2.5% del gasto real ejecutado. Un sobre costo no explicitado debidamente.